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第一期微课堂

  金道律师事务所浙江顾炳鑫:

  合同作为现代经济生活中最为普遍的行为之一,触角已经伸向了社会生活的方方面面,在经济交往日趋广泛、深入,合同行为日趋频繁、复杂的今天,如何识别合同相对方是否涉嫌诈骗,如何固定证据,并向公安机关提出刑事控告以避免和挽回损失,如何防止自身卷入犯罪嫌疑人漩涡等话题,越来越受到重视。

  我就讲一讲《企业在签订合同过程中应留取那些证据以利于刑事控告》,主要分为三个层面:

  第一个层面,企业应当重视两种证据类型——书证和电子数据。

  在刑事诉讼中证据有八种形式:物证;书证;证人证言被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;鉴定意见;勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录等;视听资料、电子数据和电子数据。

  证人证言等其他证据都是由公安机关去侦查,不需要被害单位参与。被害单位能做的,就是注重书证和电子数据的保留。

  合同诈骗类案件有自身特点,有许多书证。其中包括有借条、欠条、对账单、银行资金流水、发票、公证文书以及各种合同。这里要强调的是合同形式的书证。

  合同分为有名合同、无名合同。有名合同是《合同法》分则规定的买卖合同、赠与合同,委托合同等15类合同,无名合同就是有名合同以外的合同。需要注意的是,具有合同效力的备忘录、意向书、纪要、决议、框架协议、补充协议、附表、附录、承诺函、声明、说明、保证、通知单等,也是合同的书面形式。不要以外没有合同二字,这些就不是合同。

  所以企业在书证的保存过程中,尤其要注意我刚才讲的没有合同二字所体现的书证,其实它就是合同。

  第二个就是电子数据,大家接触最多的是微博、微信,其实它规范的概念是,电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。电子数据的类型有:

  (一)网页、博客、微博、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;

  (二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;

  (三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;

  (四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

  这些都是电子数据,现代社会越来越注重网络化,许多合同签订的过程中都是通过微信语音聊天、QQ沟通,都是电子数据往来。我建议,对于电子数据要注意保留,不要删除,做好备份工作,必要时,对数据的保存过程进行录像。要保证这些数据真实、完整、合法。还要要特别强调的是,电子数据如果出现下列情形,不能作为定案根据:

  (一)电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;

  (二)电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;

  (三)其他无法保证电子数据真实性的情形。

  所以保存电子数据,我们要做到不增加、不删除、更不要修改它的内容,一定要保证数据的完整性,把它放在硬盘里或者U盘里,等到报案的时候交给公安机关。

  第二层面要讲的是书证和电子数据的证明对象。

  并不是所有的书证和电子数据都毫无章法地保留,一大堆扔给公安机关,能够证明以下内容的书证、电子数据要重视:

  一是管辖问题。

  刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

  犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。(犯罪行为发生地,包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的,犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地,包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地)作为被害企业,基本上都是在被害单位所在地进行控告的。

  居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。

  强调一下,刑事案件的管辖权是由犯罪地的公安机关掌握的,其中包括犯罪地也包括犯罪结果地。如果由犯罪嫌疑人经常居住地的公安机关管辖更为适宜的,也可以。

  二是嫌疑人、嫌疑单位的信息。

  这要求企业在签订合同过程中注意核实对方身份,留下对方的身份证复印件;要查对方企业的工商登记信息,包括我们现在常说的的三证。这些信息要把它查实,以便报案的时候公安机关能够迅速的锁定嫌疑人和嫌疑单位。

  三是被骗金额。

  能够证明被骗金额的证据就是银行资金流水,是最重要的一方面。向公安机关报案被骗多少钱要有根据,能走账的走账,尽量不要现金交付,哪怕非要现金交付,也要录个音。

  四是有否共同犯罪的证据。

  要向公安机关全面的展示被骗的过程,一般的合同诈骗,很难说是一个人或一家单位所为,跟我们接触过的人或者有可能帮助对方的实施诈骗的人的信息都要向公安机关展示。

  五是证明自己如何被骗的证据。

  合同诈骗是指对方虚构事实、隐瞒真相,以非法占有为目的把我们的钱、款项、财务骗走了,如何描述对方虚构事实、隐瞒真相的过程,最好请专业的刑事律师来代写《报案材料》。因为律师对证据的把握,对文字的表述,对法律的掌控比较专业。

  第三层面是留取书证、电子数据的目的。

  主要是为公安机关清楚提供书证和电子证据,理清案情,促进立案。

  浙江新湖律师事务所文涛律师:

  我主要围绕合同诈骗罪的定罪量刑标准和罪名构成要件的分析来重点看报案追赃方面几个比较重要的问题。

  首先介绍一下合同诈骗罪的定罪量刑标准,根据《中华人民共和国刑法》,第二百二十四条,合同诈骗分为三档,根据浙江省在具体实际中的定罪量刑标准,分为单位犯罪和个人犯罪,在标准上略微有所不用。

浙江省定罪量刑数额标准

    

量刑档次

        

个人犯罪

        

单位犯罪

        

三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金

        

2万以上,不到20万

        

10万以上,不到30万

        

三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金

        

20万以上,不到100万

        

30万以上,不到100万

        

十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产

        

100万以上

        

100万以上

           

              

        

  二、合同诈骗罪的犯罪构成要件

  1.本罪侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物的所有权。

  2.客观方面非常重要,一个企业或个人有哪些行为,我们可以判断他有合同诈骗的行为。根据刑法第224条,罗列了五中犯罪行为:

  (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

  (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

  (三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

  三、合同诈骗受害人(单位)报案追赃的几个重要环节,主要是围绕取证的问题。

  (一)和犯罪主体有关的证据固定

  犯罪主体是单位的情形

  (1)将交易相对方的营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证的复印件作为合同附件,通常我们所说的“三证”,且要求对方在复印件上加盖公章。通常合同诈骗常见的手法是使用伪造的公章,虽然在判断行为人是否具有非法占有他人财物的主观目时,取证上存在一定的难度,但如果通过公安机关受理、初查时鉴定出所盖印鉴系伪造的公章,至少构成伪造公司印章罪、可先以此刑事立案、对嫌疑人采取强制措施,再进一步调查和固定(如有)合同诈骗的相关证据。

  (2)在合同中载明交易相对方的经营地址和经办人姓名、手机号码。一方面可将经办人手机号码作为短信、微信、电话录音的取证途径;另一方面,如果对方单位在收到受害人(单位)财物后,在尚未履行合同义务的情况下突然出现该经营地址人去楼空、相关经办人失联的情况,可将此作为向公安机关报案的有利判断因素。

  (二)诈骗行为客观表现的证据或证据线索的收集

  根据刑法第224条第1款的规定,在向公安机关提出合同诈骗控告时,应重点关注交易对方是否存在以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同,是否以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保,是否在没有实际履行能力的情况下,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗受害单位继续签订和履行合同,是否在收受受害单位给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿等。如果交易对方存在以上任一情形的,受害单位在报案前应重点收集能证明以上行为的证据或证据线索,提供给公安机关进一步调查核实。

  (三)证明非法占有的主观目的

  根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款,行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:1、明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:(1)虚构主体;(2)冒用他人名义;(3)使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;(4)隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;(5)隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;(6)使用其他欺骗手段使对方交付款、物的;2、合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;3、挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的;4、使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动,致使上述款物无法返还的;5、隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,拒不返还的;6、合同签订后,以支付部分货款,开始履行合同为诱饵,骗取全部货物后,在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内,无正当理由拒不支付其余货款的。

  受害单位在向公安机关提出控告时,应重点围绕最高法院司法解释所罗列的以上情形,向公安机关作充分和详尽的说理工作,如果交易相对方存在以上任何一种或多种情形的,应作为提请公安机关认定为合同诈骗而非经济纠纷的关键因素。

  (四)受案管辖地的选择、确定

  除收集和固定交易相对方涉嫌合同诈骗的证据或证据线索以外,找准接受刑事控告的受案单位也尤为重要。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条的规定,刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

  犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地,包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的,犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地,包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。

  居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。

  受害单位可在有管辖权的公安机关之中,选择有利于本单位在配合调查、协助取证的时间、地点等方面相对便利的受案单位,向其提出合同诈骗罪的刑事控告。通常,受害单位都会选择向本单位工商注册地或实际经营地的公安经侦部门报案。

  (五)控告书的撰写、精雕细琢

  公安机关在收到刑事控告材料后、决定是否立案前,通常都会有一段的初查期。考虑到公安经侦的警力有限,而向经侦部门报案的数量通常远超承办人的正常负荷,在这样的情况下,一份精准的控告书对于促成公安机关在尽可能短的时间内予以受理、初查、立案,都有着至关重要的作用。

  一份优质的控告材料应当至少包括以下三方面的内容:一份精准而控告书、一套条理清晰的证据清单和证据复印件,以及同类行为的已判案例参考。控告书应包括控告人与被控告人双方的主体信息、明确的控告罪名和控告请求、清楚而简练的事实和理由阐述、准确的法律依据和法理分析论证;证据清单应当注明每份证据的页数、页码范围和证明对象,证据复印件应按照证据清单的顺序归类、排列并标注页码;已判案例参考可以是新闻报道、案例库检索的浙江法院公开判决文书、乃至国内其他省市的已判案例,尤其以最高法院公报案例或刑事审判参考案例为佳。虽然中国不属于判例法国家,但是对于少数在定性问题上有争议的案件,既判案例的说理、论证可以成为公安机关决定是否立案时的参考,最高院发布的指导案例、参考案例,乃至浙江地区中级以上法院的既判案例都可以成为公安机关决定刑事立案的有力推动。