一、引言

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证属于人的担保，是保证人以自己的信用来担保债务人履行债务，其目的在于确保债权人的权利不受损失。一些传统观念认为，在担保的优先级上质押优于抵押、抵押优于保证，以至于有些信贷人员忽略了第一还款来源的重要性，单纯地依靠抵质押担保来保障债权。然而在实务操作中，没有任何一种担保方式对银行而言是绝对安全的，好的保证贷款也可能更优于抵质押担保。因此信贷人员在审查保证担保业务时，应对保证的主体资格、责任、效力等因素进行充分审查，分析其法律风险，并采取有效措施控制与化解。

二、保证主体资格审查及风险控制

保证主体即保证人，是指与债权人约定，当债务人不履行约定债务时，按照约定履行债务或承担责任的第三人。所以保证人只能是债务人之外的第三人，而不能是债务人本人。

（一）保证主体种类及资格

我国《担保法》第7－11条、《担保法司法解释》第14－18条对保证担保主体进行了详细的规定。《担保法》第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。由此可见，自然人、法人、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业、个人独资企业、民政部门核准登记的社会团体等均可以作为保证人，在实务中又以自然人和法人保证最为常见。

除了知道哪些主体可以成为保证人，在对保证人主体资格的把握上，还应明确对其的限制性、禁止性规定。限制方面，经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的国家机关和经法人书面授权的企业法人分支机构可以作为保证人；禁止方面，无民事行为能力人、公益法人（团体）及企业法人的职能部门是不能作为保证人承担保证责任的。

（二）保证主体审查及风险控制

对保证人及其保证担保行为的审查核心就在于对保证主体财产处分权的审查。信贷人员应充分注意提供保证担保的主体是否具有对自身财产的处分权，及其处分权的行使是否符合相关法律或内部制度规定。鉴于公司制企业法人保证担保在实务中的常见性和相对复杂性，在此主要就法人保证主体审查予以浅析。

1.法人保证主体的资格确认。

法人主体资格的确认可以通过审查公司营业执照予以判断：如果其登记内容显示为法定代表人，则其为一级法人机构；如果其登记内容为负责人，则其有可能为分支机构或非法人主体，就需要信贷人员进一步审查以确认其是否具备保证主体资格。

2.法人保证主体担保行为审查。

我国《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额有规定的，不得超过其规定的限制。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。在实践中，信贷人员在对保证人的资格审查中都会将《公司章程》作为重要审查资料，但是在实际操作中，却仍有不少客户经理只是单纯地将公司章程作为一项资料进行了收集，而没有充分考虑公司章程授权机制对保证合同的影响。但是我们也不应忽视，目前很多公司对于公司章程的制定没有给予足够的重视，在制定过程中大量搬照《公司法》有关股东会和董事会的权利设定，对担保事项的设定不够重视，也给银行信贷人员的审查工作带来了一定困难。对此，为了避免银行过多的举证责任，应要求其出具股东会决议。

在对法人保证人的审查中，信贷人员应注意严格审查《公司章程》，充分了解保证人的治理结构和内部授权机制，尤其是保证人对外承担保证责任的决议机制和限制性规定，针对不同的内部规定，要求其出具对外担保决议；充分了解公司的股权结构，对公司是否对控股股东和实际控制人担保要有明确的判断；了解对外担保决议表决权计算问题；对于对外担保决议则只作形式的审查即可。

二、保证担保合同效力及风险控制

受当前经济大环境的影响，银行信贷风险暴露情形增多，保证担保作为银行贷款担保方式中担保力较弱的一种，保证合同效力的判定及其风险的防范对于保证信贷资金的安全十分重要。

（一）保证期间

保证期间是指依照法律规定或者保证合同约定，保证人对履行期限届满的主债务承担保证责任的期间。保证人只有在规定或约定的保证期间内承担保证责任，一旦超过了保证期间，即使债务人未履行债务，保证人也不再承担保证责任。《担保法司法解释》第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。可见，保证期间应属于除斥期间的范畴，我们银行在实际操作中应特别注意避免将主债权诉讼时效期间与保证期间混同，防止出现诉讼时效未过期，但保证期间已完结，从而影响银行主张保证权利。在保证期间的约定中，根据《担保法司法解释》精神，保证合同未约定保证期间、早于或等于主债务履行期限的，推定其保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，约定不明的，保证期间推定为自主债务履行期限届满之日起二年。所以，银行应尽量避免保证期限未约定或约定不明的情况，确保在保证期间内向保证人主张保证权利。

银行实务中一般都采用连带责任保证，在该种情形下，债权人不是一定要采用起诉或仲裁的方式，而是也可以采用通知、公告等方式来证明已提出主张保证的要求。银行工作人员在贷款催收过程中必须明确应向借款人、保证人等同时要求承担责任，即使借款人出现下落不明时，也应及时要求保证人承担保证责任，当然，最规范的做法便是及时起诉，要求借款人、保证人承担责任。同时，也应注意的是，超过保证期间，银行作为贷款人向借款人发出的催款通知书上，如果没有明示保证人继续承担保证责任的，保证人免除承担保证责任，会给贷款加收形成风险。

（二）保证人脱保情形分析

1.保证期间债权人未经保证人书面同意，许可债务人转让债务。

《担保法》第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让的债务，不再承保证责任。也就是说，若银行在保证期间同意借款人转让债务，必须取得保证人书面同意，否则，极易造成保证人以此理由主张脱保。特别需要注意的是，银行人员不能仅通过电话、当面等口头形式征得保证人同意，必须取得保证人书面同意借款人转让债务的材料。否则保证人很可能以此为的承担保证责任的抗辩理由，获得法院支持。

2.未经保证人书面同意，债权人与债务人协议变更主合同。

《担保法》第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。对此情形的规定，《担保法司法解释》作了细化和补充：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。概括言之，就是债权人与债务人协议变更主合同，应经保证人书面同意，未经保证人书面同意的，若变更后合同内容未对保证人造成不利影响的（加重债务人债务），保证人仍应承担保证责任，否则保证人仅对变更前内容承担保证责任。

3.借新还旧贷款，新增保证人不知道贷款用途。

《担保法司法解释》第39条规定：主合同当事人双方协议以新代偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。在当下不良贷款防控压力不断加大的现状下，债务落实贷款有所增多，其中包括借新贷还本人旧贷、借新贷还他人旧贷等情况，一些司法实务中也有扩大解释的趋势。以新贷还旧贷借款合同中的保证中应注意以下事项：

（1）新借款与旧借款的保证人系同一人的，不适用该条规定；

（2）新借款保证人与旧借款的保证人不同的，但是其明知或应当知道“借新还旧”事实仍提供担保的，则保证人不能以“借新还旧”为由，拒绝承担保证责任；

（3）新借款的保证人与旧借款的保证人不同的，保证人也不知道以新贷偿还旧贷的借款用途，而为借款人提供保证的，还应分两种情形：第一，保证人不知道借款人与贷款银行之间有旧借款未归还；第二，保证人知道有旧借款的事实存在。对于这两种情况要看借款合同约定的借款用途是什么。如果借款合同约定用途是“流动资金周转”，那么归还旧借款亦属于“流动资金周转”范围，保证人对主合同债务人把新借款用于偿还旧借款是应当知道的，不能以新贷还旧贷是变更借款用途为由拒绝承担保证责任；如果合同约定用途是“购买生产原料”等，而实际上用于偿还旧贷，则保证人可以要求免责。

4.债权人知道或应当知道债务人破产，未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权。

《担保法司法解释》第45条规定：债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。此类情形发生在作为债务人的借款人破产时，银行作为债权人需在规定期限内向管理人申报债权，不申报债权的，保证人可以预先行使追偿权，代为向管理人申报债权，此时，因银行与保证人的信息不对称，可能会出现保证人无从知晓债务人破产或者银行不申报债权的情况。若银行既不申报债权也不通知保证人，导致保证人不能预先行使追偿权，也就是保证人在代偿后可能无从追偿，保证人便可在该债权在破产程序中可能受偿范围内免除保证责任。

在处理借款企业破产案件时，银行工作人员应做到主动联系破产企业管理人、及时申报债权、主动参与到破产程序中。

5.一般保证中，在约定或法定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁。

《担保法》第25条规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。也就是说，在保证期间内，债权人如果没有起诉债务人或提起仲裁，保证人免除保证责任。此处需注意两点：一是合同对保证期间有约定的，按约定处理，合同没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；二是债权人必须对债务人提起诉讼或申请仲裁。

由于银行大多使用统一的格式合同，合同中基本都约定了保证人承担连带责任保证，很少会出现一般保证，因此，此类现象应不太会发生。如果发生，银行需在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁。

（三）保证无效

对于担保合同的效力问题，可以分为主合同无效导致担保合同无效和主合同有效而担保合同无效两种情形，但是无论哪种情形，此时担保人的保证责任已经灭失，其承担的是民事责任而非保证责任。

《担保法》第5条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法司法解释》就此进行了进一步阐述：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，也可以在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

目前，银行信贷业务中不常出现主合同有效而担保合同无效的情况，较为常见的是担保人以主合同债务人涉及贷款诈骗、合同诈骗等刑事案件，主合同无效为由主张担保合同无效，寻求脱保。这就要求银行信贷人员要严格落实贷款“三查”工作，尽量避免此类现象发生，并且在诉讼中严格按照《中华人民共和国合同法》第52条规定判断合同效力，主张主合同有效，担保合同有效。

三、人保与物保混合担保及风险控制

人的担保属债权关系，保证便是其典型形式。物的担保则归属物权关系，是以债务人或第三人的财产作为清偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿，主要包括抵押、质押和留质。目前实际操作中存在的问题是，当同一债权上既有人保又有物保时，由哪一担保优先清偿？对此，《担保法》第28条规定的不甚明确，其第一款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《担保法司法解释》对该条款进行了细化规定。由于物保的担保物权属性，我国《物权法》第176条对此也作了规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。同时，《物权法》第178条还规定：担保法与本法规定不一致的，适用本法。由此可见，当保证与债物人之物保并存时，物保优先清偿；当保证与第三人之物保并存时，人保与物保居于同一清偿顺序。在实际操作中，银行应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物执行的顺序问题，也要谨慎对待债物人提供的担保物，因为法律规定对此应先予执行，假如债务人提供的担保物难于执行或执行成本较高，则可能引发其他担保机制受到损害的问题。

除了人保与物保的顺序选择问题，我们也不能忽视债权人放弃物的担保或物的担保因为各种原因不存在时对保证人的影响。《担保法》第28条之二款规定：债权人放弃物的担保的，保证人人债权人放弃权利的范围内免除保证责任。同样，《担保法司法解释》对此作了补充，第38条之二款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”也就是说，当银行的债权既有抵押物，又有第三人保证的，如果银行在债权债务期限内或者贷款催收期间放弃了抵押物担保（如明确不对抵押权提起诉讼主张抵押物的优先受偿权、注销抵押权等），保证人可以向法院主张在放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。但是担保物如查因为不可抗力原因灭失的，保证人则仍应当按照合同约定或法律规定承担保证责任。

银行在办理信贷业务时，物保和人保并存的现象比较常见，也常出在原有物保/人保，后因防范风险原因追加人保/物保的情况，此时需特别注意：无论因何原因设立物保，一旦设立应谨慎放弃，也不能怠于行使抵押权利，从而给保证人脱保留下操作空间。

保证担保作为商业银行在借贷关系中规避风险的主要方式之一，信贷人员在审查保证担保的主体及行为时要充分分析其间存在的法律风险，并及时采以有效措施防范与化解。